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Médiation, mode innovant de résolution des conflits - Crédit photo : © Reproduction partielle d'un schéma diffusé par Stephen Bensimon adapté et traduit de Conrad G. Brunck
Crédit photo : © Reproduction partielle d'un schéma diffusé par Stephen Bensimon adapté et traduit de Conrad G. Brunck

En quoi la médiation, mode innovant de résolution de différends commerciaux, est-elle propice au développement de nouvelles opportunités commerciales ?

Auteur : Hugues Collette
Publié le : 11/01/2020 11 janvier janv. 01 2020
CONTENTIEUX COMMERCIAL



Le contentieux commercial n'est pas une sinécure pour les entreprises et tout particulièrement les entrepreneurs. Il peut même réveiller certaines appréhensions. 

La dimension conflictuelle du contentieux peut être utilement être mise à profit, si elle est transformée en déclencheur d'une nouvelle relation, plus riche et tournée vers le future, avec la partie adverse.

C'est ce que permet la médiation. Elle est en cela un mode innovant de résolution de conflits.

 

Contexte

 
 
Le développement des modes amiables de résolution des différends (MARD) participe de l’objectif de garantir un meilleur accès à la justice. Parmi ceux-ci, la médiation et la conciliation sont les MARD les plus utilisés. Plus particulièrement, la médiation est, parmi les autres modes amiables de résolution des conflits, le plus récent et le plus novateur (Livre blanc de la médiation Mediation21).
 
 
La médiation a pris son essor en France dans les années 80 parce qu'elle répond « aux besoins inhérents à l’évolution de notre société, en restaurant du lien dans un monde où la communication est de plus en plus complexe et en s’appuyant sur la responsabilité des personnes qui peuvent retrouver la maîtrise de leur situation » (Livre blanc de la médiation précité).
  

A ainsi émergé, « une conception moderne de la Justice, une Justice qui observe, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social » (Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation dans Cour de Cassation Hors-série Médiation).
 
 

Définitions

 
 

  • Médiation

 
 
La médiation est définie comme un « processus structuré volontaire et coopératif de prévention et de résolution amiable des différends qui repose sur la responsabilité et l’autonomie des participants. Initiée par les intéressés eux-mêmes, leurs conseils, les représentants d’une organisation ou un magistrat, la médiation fait intervenir un médiateur » (Médiation 21 Livre blanc médiation).
 
 
D’autres définitions de la médiation se trouvent à l’article 3 a) de la Directive du 21 mai 2008 n°2008/52/CE sur la médiation civile et commerciale et à l’article 21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995.
 
 

  • Médiateur

 

 

Le médiateur a été défini comme « dûment formé, tiers indépendant, neutre et impartial. Facilitateur de communication, sans pouvoir de décision, ni rôle d’expertise technique ou de conseil, le médiateur favorise le dialogue et la relation, notamment par des entretiens et rencontres confidentiels » (Médiation 21 Livre blanc médiation ; voir également la Directive n°2008/52/CE précitée art. 3 b)).

 
 

En qualité de tiers, il ne prend pas parti ni privilégie l'une ou l'autre des parties. Il accompagne le projet des personnes, sans avoir lui-même de projet pour, ou à la place, des personnes, détaché de toute pression intérieure et/ou extérieure à la médiation (obligation de divulgation de tout lien avec les parties), compétent (formé), diligent et obéissant à une déontologie (Cour de Cassation Hors-Série Médiation).


  
Il n’a pas de pouvoir de décision. Son rôle consiste seulement à aider les parties à s’entendre et le cas échéant à aboutir à une véritable transaction. Il anime la négociation entre les parties, il installe la confiance. Il ne peut proposer ni imposer de solution : il aide au dialogue, en suscitant des points de convergences. Il mise sur la compétence des parties, qu’il sait capables de trouver une solution mieux qu’un juge ou que quiconque.
 
 

Principes essentiels

 
 
La médiation obéit à cinq principes généraux qui sont :
 

 

  • Engagement volontaire du processus

 
 
Il s’agit de la liberté individuelle d’entrer dans un processus de résolution de différends, atténuée dans certaines hypothèses par la volonté du législateur.
 
 
Le domaine de la médiation est ainsi très large puisqu’il porte sur toute matière où les parties peuvent librement disposer de leurs droits (Article 21-4 de la loi du 8 février 1995 précitée).
 
 
Chaque partie et le médiateur restent libres de quitter le processus à tout moment.
 
 

  • Processus non nécessairement contradictoire

 
 
Le processus de médiation peut se dérouler à travers des échanges bilatéraux entre le médiateur et l’une des parties, des réunions plénières, avec toutes les parties et des apartés.
 
 

  • Confidentialité

 
 
L’ensemble du processus de médiation obéit au principe de confidentialité.
 
 
Ainsi, « les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties » (art. 21-3 de la loi du 8 février 1995 précitée ; voir également article 7 de la Directive n°2008/52/CE précitée et articles 131-13 et 1531 du code de procédure civile).
 
 

  • Responsabilité des parties

 
 
Les parties qui sont entrées dans un processus de médiation « sont responsables du processus et peuvent l’organiser comme elles l’entendent et y mettre un terme à tout moment » (Considérant 13 de la Directive n°2008/52/CE précitée).
 
 
En outre, les parties elles-mêmes sont maîtresses de leur accord.
 
 

  • Suspension de la prescription

 
 
L’entrée en médiation et son déroulement suspendent les délais de prescriptions.
 
 
Ainsi, « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. (…) Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée (…) » (Article 2238 du Code civil ; voir également l’article 8 de la Directive précitée).
 
 

Fondements juridiques

 
 
A la suite de l’entrée en vigueur de la Directive n°2008/52/CE précitée, le droit français a prévu, en matière commerciale :
 
 

  • Une médiation à l’initiative du juge, dite médiation judiciaire

 
 
Elle est encadrée par les articles 131-1 et suivants du code de procédure civile.
 
 
Celle-ci est favorisée par le pouvoir du juge de proposer une médiation aux parties, en l’absence de démarches précontentieuses en ce sens (Article 127 du code de procédure civile), de désigner avec l’accord des parties d’un médiateur pour procéder à une médiation (Article 131-1 du code de procédure civile ; article 22 de la loi du 8 février 1995 précitée) et d’enjoindre les parties à rencontrer un médiateur (article 22-1 de la loi du 8 février 1995 précitée).
 
 
Sa durée ne peut excéder en principe trois mois, renouvelables une fois, soit 6 mois au total (Article 131-3 du code de procédure civile).
 
 
Le juge qui a désigné le médiateur opère un contrôle de sa mission, sans toutefois prendre connaissance du contenu des échanges intervenus dans le cadre de la médiation puisque le médiateur doit se contenter de faire part au juge « de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose » (Articles 131-6 et suivants du code de procédure civile).
 

 

  • Une médiation à l’initiative des parties elles-mêmes, dite médiation conventionnelle

 
 
Elle est encadrée par les articles 1528 et suivants du code de procédure civile.
 
 
La clause de médiation est une stipulation contractuelle par laquelle les parties décident par avance de soumettre un éventuel futur conflit à la médiation. La médiation peut également découler d’un accord entre les parties qui conviennent, après l’apparition d’un conflit, de rentrer en médiation. Il peut très bien intervenir lors d’une procédure judiciaire en cours.
 
 
La jurisprudence est particulièrement favorable à ce type de mécanisme.
 
 
En effet, il a été jugé que « la clause instituant une procédure de médiation préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si une partie l’invoque » (CA Paris 3 avril 2019 n°16/16071 ; Cass. Ch. Mixte. 14 février 2003 n°00-19423). Aucune régularisation n’est possible en cours d’instance (Cass. Ch. Mixte 12 décembre 2014 n°13-19684).
 
 
De sorte qu’une partie à un contrat prévoyant une clause de médiation préalable ne peut valablement saisir les juridictions tant qu’elle n’a pas enclenché un tel processus et qu’un tel processus n’a pas été terminé. Cela apporte une protection importante à la force obligatoire du contrat (Article 1103 Code civil).
 
 
Les juridictions contrôlent l’existence, le caractère obligatoire et la portée de cette clause : « par la généralité des termes de la clause de médiation qui vise l’ensemble des différends portant sur la validité, l’interprétation, l’exécution ou la fin de la convention de distribution, les parties ont entendu soumettre à la médiation préalable tous les litiges découlant de la relation contractuelle » (CA Paris 10 janvier 2019 n°15/22674)
 
 
Aussi, une rédaction imprécise d’une clause de médiation peut donner lieu à des difficultés d'interprétation ou d'opposabilité. Il convient de se poser les questions suivantes : Est-ce une réelle stipulation contractuelle ? Porte-t-elle expressément sur une médiation ? Est-elle un préalable obligatoire avant toute saisine contentieuse ? Fait-elle état de modalités de mise en œuvre suffisantes pour permettre de l'actionner ?
 
 

Déroulement de la médiation

 
 
Il se déroule en cinq phases :
 
 
  • La phase préparatoire au cours de laquelle les parties avec leur conseil respectif réfléchissent sur ce qui est attendu de la médiation, ce qui est négociable et sur la manière de la présenter ;


Les parties, avec leur conseil respectif, vont analyser ce qu'elles peuvent revendiquer, ce que la partie adverse est à même de formuler et élaborer différents scénarii.

 
  • La phase pendant laquelle chacune des parties exprime sa position, en s’assurant qu’elle est ou non comprise par l’autre partie ;
 
 
Les modalités de déroulement de la médiation sont laissées à l’appréciation du médiateur qui en détermine le rythme. A ce titre, si durant le processus le médiateur acquiert la conviction que l’une ou les parties ne sont pas de bonne foi, ou ont des objectifs non conformes à la loi, il doit les avertir qu’il n’entend pas poursuivre sa mission dans ces conditions et demander au juge d’en être déchargé, sans en donner les raisons pour respecter la confidentialité (Cour de Cassation Hors-Série Médiation).
 
 
  • La phase au cours de laquelle l’échange entre les parties permet de déterminer les intérêts et besoins de chacun et de le faire comprendre à l’autre partie ;
 
 
La médiation favorise le dialogue plutôt que l’affrontement.
 
 
  • La phase pendant laquelle la possibilité de trouver un accord, mutuellement satisfaisant, émerge.


En ce sens, elle permet aux parties de développer des nouvelles opportunités commerciales au-delà de l'objet initial du conflit ou de la saisine judiciaire.

 
  • La phase éventuelle au cours de laquelle les points de l’accord trouvé sont circonscrits.
 
 
Si le processus de médiation débouche sur un accord entre les parties, celui-ci peut être doté de la force exécutoire, via son homologation par le juge saisi par l’une des parties (Article 21-5 de la loi du 8 février 1995 ; Article 131-12 du code de procédure civile) ou en matière de médiation conventionnelle avec l’accord de toutes les parties (Article 1534 du code de procédure civile).
 
 
Le coût de la médiation reste modeste :  « Lorsque les frais de la médiation sont à la charge des parties, celles-ci déterminent librement entre elles leur répartition. A défaut d'accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n'estime qu'une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties » (Article 22-2 de la loi du 8 février 1995 précitée).
 
 

Les éléments à prendre en compte pour apprécier l’opportunité d’une médiation

 
 
L’opportunité d’initier un processus de médiation se mesure à l’aune de savoir si le coût du contentieux est démesuré (conséquences inéquitables ou disproportionnées ; temps judiciaire trop long ; décision difficilement exécutable).
 
 
Et plus particulièrement, en matière commerciale, il convient d’apprécier si les parties ont intérêt à poursuivre ou à reprendre des relations commerciales continues, si elles ont besoin que leur conflit reste confidentiel, ou d’avoir rapidement une issue au conflit.
 
 
La médiation est particulièrement adaptée lorsque les intérêts des parties sont imbriqués ou importants.
 
 
Le moment où la médiation est proposée est également un facteur prépondérant. Elle peut s’avérer une bonne solution lorsque le contentieux débute tout juste ou lorsqu’il aura déjà été porté en justice et que les prétentions respectives des parties auront été suffisamment développées.
 
 
« Si la mise en oeuvre d’une médiation est particulièrement souhaitable au plus près du début de la procédure, l’expérience démontre, en raison des réussites observées, que lorsque la proposition est pertinente au regard des particularités de l’affaire, elle peut être faite avec profit à l’un quelconque de ces stades du litige, même ultime » (Cour de Cassation Hors-Série Médiation).
 
 

Les avantages qu’offre la médiation pour sortir par le haut d’un contentieux commercial

 
 
La médiation est un outil de résolution de litiges qui ne se substitue pas aux autres, mais qui les complète.
 
 
La médiation se distingue comme un processus coopératif qui créée de la confiance, rétablit une communication un lien entre les parties à un différend. La médiation permet aux parties d’entendre la position et les besoins de l’autre, y compris ceux qui n’étaient pas verbalisés.
 
 
La médiation responsabilise les parties qui peuvent trouver par elles-mêmes une solution à leur litige. Elle permet d’élargir le spectre des solutions, limite l’escalade de la violence et offre un retour à l’ordre sans poser de problème d’exécution. Elle peut faire émerger une solution pragmatique qui sort d’un débat strictement juridique peut aller au-delà de la saisine initiale du juge, que les parties se sont approprié, tournée vers l’avenir et qui bénéficie d’un très fort taux d’exécution.
 
 
La médiation permet d’éviter le coût, la durée et l’aléa judiciaire et minore l’éventuelle incompréhension induite par une décision judiciaire. Elle offre en cela une réponse pertinente à l’équation coût, rapidité et prévisibilité de la solution.
 
 
Ainsi, « un processus de médiation bien conduit permet une résolution du conflit dans toutes ses composantes, au-delà des limites processuelles du litige, dont le juge est saisi, favorise la recherche d’une solution a-juridique en s’affranchissant de la réponse qui serait donnée en droit à leur querelle, et offre la possibilité aux parties de trouver par elles-mêmes une conclusion adaptée à leur différend » (Michèle Jaudel et Benoit Holleaux Le juge pacificateur et l’avocat dans la médiation : pour une approche commune et un idéal à construire, Dalloz Avocats Avril 2017 n°4).

 
Ceux qui ont recouru à la médiation dans le cadre de litiges commerciaux, comme François Boulinier, Directeur juridique de Trêves, peuvent témoigner des gains notables enregistrés : « grâce à la médiation, il est possible de développer, à l'avenir, de nouvelles relations commerciales entre les deux parties alors que le passage devant un juge les détruit à coup sûr » (Recourir à la médiation plutôt qu'au procès Les Echos).
 

Sur les résultats constatés

 
 
Les dernières statistiques du CMAP (sur 260 dossiers) font ressortir que :
 
  • 72,5% des médiations interentreprises débouchent sur des accords entre les parties ;
 
  • Leur durée moyenne est de 15 heures ;
 
  • Le coût moyen est de 6.000 euros, répartis entre les parties ;
 
  • 46% des médiations le sont à la suite de l’application d’une clause de médiation ;
 
  • Les médiations conventionnelles représentent 62% du total des médiations ;
 
  • 45% des médiations concernent l’exécution, l’inexécution, ou la rupture abusive de contrats commerciaux ainsi que les problématiques de concurrence ;
 
  • 36% des médiations portent sur des enjeux supérieurs à 1 million d’euros ;
 
  • 11% des médiations concernent le secteur de la distribution et de la franchise.
 
 

Remarques conclusives

 
 
Le contentieux commercial bénéficie d’une mauvaise image auprès de nombre d'entrepreneurs. Il est souvent vu sous le prisme du coût, de la lenteur, de l’incompréhension et de l’incertitude que représente la procédure judiciaire.
 
 
A cet égard, quand on demande aux patrons de PME pourquoi, ils ne font pas appel à un avocat, ils répondent que la dépense est trop chère (55%), que la procédure est trop longue (47%), qu’ils craignent de ne pas maîtriser les coûts (43%) (sondage OpinionWay paru en février 2019).
 
 
Il peut également être vu sous l’angle d’une opportunité de se saisir d’un conflit existant pour préparer l’avenir. En ce sens, il peut être vecteur de développement commercial pour l'entreprise.
 
 
Il n’est pas aisé d’appréhender le contentieux commercial sous cette vision-là. Les réticences peuvent être nombreuses. C’est en explorant et expérimentant personnellement un mode de résolution des différends innovant, la médiation, que peut naître chez l’entrepreneur une nouvelle perception et une réappropriation du champ contentieux dans sa stratégie commerciale.

 
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